关于代理公司注册新《商标法》施行后工商部门查处销售侵权商品行为工作的思考

一、对新《商标法》关于查处销售侵权商品条款的理解
   即将自5月1日起施行的新《商标法》第六十条第二款规定：“销售不知道是侵犯深圳注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”根据此款规定，对于销售知道是侵犯深圳注册商标专用权商品的，适用责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品，可以罚款等一般性处理方式；对于销售不知道是侵犯深圳注册商标专用权行为的，仅采取“责令停止销售”这一特别的处理方式，没有规定其他处理方式。目前，对工商部门作出的“责令停止销售”是属于一种处罚形式还是属于一种行政强制措施，存在争议。但是，对于“责令停止销售”是的处理方式，是没有争议的。
    如何判断销售者不具有主观故意，新《商标法》明确规定了严格的限制条件，即销售者能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，才能认定其不具有主观故意。对于如何判定“合法取得”，虽然《商标法实施条例》修订尚未完成，但《条例》（修订草案）（送审稿）为理解该问题提供了思路。根据送审稿第八十八条的规定，有下列情形之一的，属于新《商标法》第六十条所称“证明该商品是自己合法取得”：“（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据，且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供货双方签订的进货合同，且经查证已真实履行的；（三）有合法进货**，且**记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”严格来讲，这些清单、收据、合同、**等应同时具备，但在实际经营活动中会有很多问题，比如交定金发货暂时没有**、口头协议没有书面合同等，且目前并没有明确规定缺少任何一项即可认定为销售者“知道”。
    二、如何确定销售者“明知”
    在现实经济生活中，有的商品销售者通过合法渠道获得某商品，由于不具备相关专业知识，不知道该商品为侵犯深圳注册商标专用权的商品而在市场上销售。在这种情况下，对销售者实施罚款等处罚方式，显然不符合《民法》保护善意第三人的原则。对此，新《商标法》基于我国《行政处罚法》中“过罚相当”的原则，明确了“知道”与“不知道”分别处理的规定。在此情形下，对于实践中大量存在的销售者明明知道却故意装糊涂的情况，如何确定其“明知”，就成为很重要的问题。如果证据链条能够证明销售者是知道的，询问笔录中销售者狡辩说“不知道”就显得苍白无力，执法人员完全可以按照“重书证轻口供”的原理定案。
    那么，怎样确定销售者属于“明知”情形呢？目前没有明确的规定，可以参考的只有司法方面的相关规定。《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第九条第二款规定：“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的‘明知’：（一）知道自己销售的商品上的深圳注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售商标侵权商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒深圳注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒深圳注册商标的商品的情形。”另外，《公安部经济犯罪侦查局，工商行政管理总局商标局、公平交易局和知识产权局协调管理司2002年次工作联席会议纪要》第四条也列举了属于“明知”的情况：“1.更改、掉换经销商品上的商标而被当场查获的；2.同一违法事实受到处罚后重犯的；3.事先已被警告，而拒不改正的；4.有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知的；5.在**、账目等会计凭证上弄虚作假的；6.专业公司大规模经销假冒深圳注册商标商品或者商标侵权商品的；7.案发后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况的；8.其他可以认定当事人明知的。”这些规定包括了各种情况，对于工商部门查办案件很有帮助。
惩罚性赔偿条款的出台，也有其政策需求和社会基础。
　　2011年11月9日，国务院召开关于进一步做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的常务会议，提出了“建立对营利性故意侵权和假冒伪劣行为的惩罚性赔偿制度”的构想。2011年11月13日，国务院发布《关于进一步做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的意见》，要求“加大对侵权和假冒伪劣行为的惩处力度，为依法有效打击侵权和假冒伪劣行为提供有力法制保障”。这些充分体现出我国对惩罚性赔偿制度的政策需求，“双打”行动体现出的民意是引入惩罚性赔偿的社会基础。
　　乔万里律师指出，新《商标法》第六十三条的规定，给商标权利人以极大鼓舞，对侵权者则具有震慑作用，同时也让法官有法可依，能够更大限度地维护权利人的利益。
　　江西省赣州市工商局商标分局局长刘济英告诉记者，在向企业宣传新《商标法》内容时，不少企业负责人对惩罚性赔偿条款非常关注，纷纷表示新规定让他们对维权打假更有信心，也更有动力了。
　　具体适用条件有待明确
　　引入惩罚性赔偿意义重大，知识产权业内人士普遍认为，在法律实践中适用惩罚性赔偿条款应当遵循合法、合理、公正性原则，避免商标权利人利用惩罚性赔偿获取不当利益，打破商标权利人利益与公众利益之间的平衡的情形发生。
　　多名法官和律师在接受采访或撰写文章时都表示，该条款的具体适用应当非常严格，如何认定“恶意”和“情节严重”是关键。
　　北京市中级人民法院法官姜颖认为，“恶意”应理解为明知他人享有商标权，还故意实施侵权行为，如权利人已发侵权警告仍继续实施侵权行为，权利人的商标具有较高知名度，双方存在商业往来或属于同行业同地区，多次侵权等。
　　集佳律师事务所律师赵雷认为，恶意侵权应当是指商标侵权行为人在明知或者应知其不享有相关商标权利的情况下，仍然故意或者具有重大过失地实施商标侵权的行为。他说：“确定明知情形相对较为容易，应知情形的确认就比较复杂。” 同时，什么情况下才构成“情节严重”，有待进一步明确。
　　同济大学知识产权学院教授张伟君也指出，目前并未规定“情节严重”的具体含义，也没有明确“恶意”是否指侵权人明知他人享有商标权仍然实施侵权行为，这些都有待相关司法解释进一步明确。

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